Olá, caros membros da Rede Conhecimento Fiscal!
Comentamos na reunião do Grupo de Tributos e Obrigações do Sindicato dos Contabilistas de São Paulo, em 18/04/2023, o julgamento dos embargos de declaração na ADC 49 no Supremo Tribunal Federal – STF. Esse foi o último processo comentado.
A transmissão ocorreu pelo canal do YouTube do Sindcont-SP e a gravação está disponível no link: https://www.youtube.com/watch?v=LFvwnO5Hrao
O julgamento foi encerrado no dia 12/04/2023, mas faltava a proclamação do resultado (que ocorreu em 19/04/2023). Vamos a ele:
Histórico:
Abril/2021: “Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado na presente ação, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, nos termos do voto do Relator. Falou, pelo requerente, o Dr. Rodrigo Tavares de Abreu Lima, Procurador do Estado do Rio Grande do Norte. Plenário, Sessão Virtual de 9.4.2021 a 16.4.2021.“
Link do processo no STF: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5257024
Notícia publicada na página do STF: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=464511&ori=1
Dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 declarados inconstitucionais:
“Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
…
§ 3º Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte:
…
II – é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular;
…”
“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
…”
“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
…
§ 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é:
I – o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;
II – o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;
III – tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.“
Comentário 1:
Essa declaração inconstitucionalidade causou o maior alvoroço porque deixou muitas dúvidas sobre:
1) Crédito do ICMS: se a transferência de mercadorias entre estabelecimentos não tem incidência do ICMS, observando as normas relativas ao princípio da não cumulatividade, o contribuinte deveria estornar o crédito relativo à aquisição da mercadoria transferida.
2) Autonomia do estabelecimento: se os estabelecimentos não são autônomos, como ficaria a apuração de tributos e a entrega das obrigações acessórias, que são feitas por estabelecimento?
Então, o autor da ação, o Governo do Rio Grande do Norte, entrou com os embargos de declaração e o julgamento nos trouxe uma luz. A decisão publicada ao final do julgamento em 12/04/2023:
13/04/2023 – Suspenso o julgamento
“Decisão: Após o voto-vista do Ministro Alexandre de Moraes e do voto do Ministro André Mendonça, acompanhando o voto aditado do Ministro Dias Toffoli, que ajustava seu voto para esclarecer que ficam ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata do julgamento do mérito e mantinha, no mais, o voto anteriormente proferido; e dos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Rosa Weber (Presidente), que acompanhavam o voto do Ministro Edson Fachin (Relator), julgando “procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Embargos conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”, o julgamento foi suspenso para proclamação do resultado em sessão presencial. Plenário, Sessão Virtual de 31.3.2023 a 12.4.2023.”
Comentário 2:
A votação ficou em 6 a 5 e a divergência foi na modulação dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade (exercício de 2024 ou em 18 meses) e a transferência dos créditos do ICMS entre os estabelecimentos. Assim, apenas na proclamação do resultado teríamos a solução.
E veio a proclamação do resultado (depois das 18h00 do dia 19/04/2023):
“19/04/2023 – Embargos recebidos em parte
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023.”
Comentário 3:
Modulação dos efeitos da decisão (ressalvados processos em andamento): Eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024.
O que isso significa? O contribuinte não pode fazer a transferência de mercadorias entre estabelecimentos sem a incidência do ICMS, ainda. Só vale a partir de 01/01/2024.
Apenas os contribuintes que têm processo não precisarão aguardar esse prazo.
Comentário 4:
Manutenção integral do crédito: O contribuinte não perde o direito ao crédito do imposto relativo às transferências efetuadas sem a incidência do ICMS. Caberá à lei complementar regulamentar a forma de transferência desses créditos.
O contribuinte não precisará estornar o crédito do ICMS relativo à aquisição da mercadoria, ou de seus insumos, transferida sem a incidência do ICMS, mas, isso pode gerar um problema: o estabelecimento de origem poderá ficar com um crédito acumulado e o estabelecimento de destino terá um saldo devedor a recolher, em decorrência das saídas tributadas que fizer posteriormente. E a situação será mais séria em casos de estabelecimentos localizados em Estados diferentes.
A regulamentação da transferência dos créditos deverá ocorrer até 31/12/2023, que é o prazo da modulação (já vimos isso antes …).
Se não houver a regulamentação sobre a transferência dos créditos entre os estabelecimentos até essa data, fica reconhecido o direito do contribuinte de efetuar as transferências do créditos. Esse foi o voto do relator e foi mantido na proclamação do resultado (havia divergência nesse ponto).
Há projetos de Lei Complementar em tramitação no Congresso Nacional: PLS 332/2018 (Senado Federal) e PLP 148/2021 (Câmara dos Deputados).
Link do PLS nº 332/18: https://www.congressonacional.leg.br/materias/materias-bicamerais/-/ver/pls-332-2018
Link do PLP 148/2021: https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/2300813
Na última publicação, o texto do PLS 332/2018 era esse:
Publicação no Diário do Senado Federal nº 59, em 28/04/2022: https://legis.senado.leg.br/diarios/ver/109774?sequencia=250
“Dê-se a seguinte redação ao art. 12 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, na forma do art. 1º do Projeto de Lei do Senado nº 332, de 2018 – Complementar:
“Art. 12. ………………………………………………………….
I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte;
……………………………………………………………………….
§ 4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte para outro estabelecimento de mesmo titular, mantendo-se integralmente o crédito tributário em favor do contribuinte que decorre desta operação.
§ 5º Alternativamente ao disposto no § 4º deste artigo, fica o contribuinte autorizado a fazer a incidência e o destaque do imposto na saída do seu estabelecimento para outro estabelecimento de mesmo titular, hipótese em que o imposto destacado na saída será considerado crédito tributário pelo estabelecimento destinatário. ” (NR)”
Nota: Esse texto é de um projeto de lei complementar. Não está valendo.
Comentário 5:
Autonomia dos estabelecimentos: Os estabelecimentos são autônomos nas diversas questões relacionadas com o tributo. Foi reconhecida como inconstitucional apenas a incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
Isso quer dizer que nada mudou para o tratamento tributário dos estabelecimentos (apuração dos tributos, cumprimento de obrigações acessórias e etc.).
Os contribuintes que praticarem as transferências de mercadorias sem a incidência de ICMS deverão administrar os créditos, de acordo com a regulamentação que será publicada (lei complementar e lei estadual). Vamos aguardar.
Seguimos acompanhando.
Nota 2: O material que apresentei na reunião do Grupo de Tributos e Obrigações está no drive (aqui na Rede).
Nota 3:
Publicação sobre essa decisão na página do STF: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=505933&ori=1
