Olá, caros membros da Rede Conhecimento Fiscal!
Em 29/12/2023, foi publicada no D.O.U. a Lei Complementar nº 204/2023, regulamentando a tributação na transferência entre estabelecimentos de mesma titularidade.
Link da publicação:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp204.htm
Essa Lei Complementar alterou a Lei Complementar nº 87/1996, em decorrência da decisão proferida no julgamento da ADC 49, que declarou inconstitucional a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
Link do processo no STF:
https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5257024
A declaração de inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas transferências de mercadorias não afastou o direito à manutenção integral dos créditos e determinou que “fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos“.
Mas, isso causou um problema para os contribuintes porque o que era um “direito” passou a ser uma “obrigação”, de acordo as normas que foram publicadas desde então.
Começou com o Convênio ICMS nº 174/2023, publicado em 01/11/2023 e que não foi ratificado (houve a rejeição do Estado do Rio de Janeiro).
Depois, houve a publicação do Convênio ICMS nº 178/2023, com o mesmo teor do Convênio ICMS 174/2023 (exceto o dispositivo que permitiria uma nova rejeição):
“Cláusula primeira Na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esse convênio.”
Vale observar que isso ocorreu antes da publicação da Lei Complementar que regulamentaria a tributação nas transferência entre estabelecimentos do mesmo titular.
A regulamentação das transferências veio na Lei Complementar nº 204/2023, publicada em 29/12/2023. Mas, o § 5º, que seria acrescido ao Art. 12 da Lei Complementar nº 87/1996, foi vetado. O parágrafo tinha esse texto:
“§ 5º Alternativamente ao disposto no § 4º deste artigo, por opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, hipótese em que serão observadas:
I – nas operações internas, as alíquotas estabelecidas na legislação;
II – nas operações interestaduais, as alíquotas fixadas nos termos do inciso IV do § 2º
do art. 155 da Constituição Federal.”
Esse dispositivo permitiria ao contribuinte fazer a saída com a tributação normal, contrariando o que foi declarado no julgamento da ADC 49. Mas, seria uma “solução” para quem quisesse transferir o crédito do imposto entre os estabelecimentos sem maiores complicações operacionais
A razão do veto foi : “Em que pese a boa intenção do legislador, a proposição legislativa contraria o interesse público, ao trazer insegurança jurídica, tornar mais difícil a fiscalização tributária e elevar a probabilidade de ocorrência de elisão fiscal ou, até mesmo, de evasão.”
Em edição extra do DOU de 29/12/2023, foi publicado o Convênio ICMS nº 228, de 29/12/2023, dispondo que:
“Cláusula primeira Os Estados e o Distrito Federal, em relação às transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, até a regulamentação interna dos novos procedimentos, ficam autorizados a permitir a aplicação pelos contribuintes das regras de emissão de documento fiscal vigentes em cada Unidade Federada em 31 de dezembro de 2023.”
E foi publicada uma Nota Orientativa, provisória, a ser observada até “até a publicação de ato normativo que discipline o leiaute adequado para a emissão de DFe.”.
Não houve a adequação do leiaute da NF-e até agora (final de maio/2024) e, em 29/04/2024, foi publicado o Convênio ICMS nº 48/2024 prorrogando disposições do Convênio ICMS 228/23 até 30/06/2024.
Feitas essas considerações, vamos ao que nos leva a tratar esse assunto mais uma vez: o Congresso Nacional derrubou o veto ao § 5º, acima mencionado, em 28/05/2024.
Com a rejeição do veto presidencial, esse dispositivo volta para a Lei Complementar nº 204/2023 (e para a Lei Complementar nº 87/1996). Ou seja, os contribuintes “poderão” efetuar a transferência entre estabelecimentos tributada pelo ICMS, ou não.
Agora, resta saber quando será publicada a alteração na Lei Complementar e como será regulamentada pelo CONFAZ.
Para acompanhar:
https://www.congressonacional.leg.br/materias/vetos/-/veto/detalhe/16229
